辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市大成律师事务所接受委托，指派我担任本案被告人王某炜的辩护人。现根据本案的事实和相关的法律，提出以下辩护意见，供法庭参考：

一、关于贪污罪

（一）关于分红款归属

本案属涉及国企改制的案件，具有相当的专业性与复杂性。为此，辩护人向国内规模最大、具备司法会计鉴定资格的中瑞岳华会计师事务所进行了专业咨询。中瑞岳华会计师事务所经调查、研究，出具了《关于无锡市商业实业有限公司对无锡商业大厦股份有限公司股权相关事项的咨询意见》（中瑞岳华咨字[2009]第273号）。如法庭对中瑞岳华会计师事务所上述《咨询意见》以及辩护人的本项下观点不予采纳，请作出必要的司法会计鉴定或咨询专业机构，以确定本案所涉分红款项的权责发生日期，并依权责发生日期确定分红款的归属。此项辩护意见如下：

1、2004年度大厦股份分红款依改制基准日为限，可分为2004年6月30日以前和以后两部分。2007年11月，王某炜根据无锡市国资委要求，按净资产法与成本法的差价补足商业实业公司在大厦股份价款中，已经包含了2004年6月30日前的分红，也就意味着王某炜已经为2004年6月30日前的分红款“买单”。

1）2005年6月30日的《股权转让协议》，是依成本法确定对大厦股份的投资转让价格，故在此基础上约定分红归属；

2）2007年10月，无锡市国资委《关于对相关改制企业所持无锡商业大厦股份有限公司法人股评估作价的处理意见》（锡国资权[2007]42号），要求依净资产法重新确定对大厦股份的投资转让价格，改制后的商业实业公司王某炜等，根据国资委的要求依据2004年6月30日大厦股份的净资产状况、无锡市企业改制的优惠政策、与贸易资产公司的往来款项等进行结算后，于2007年11月30日，补交了约2036万元。

3）中瑞岳华会计师事务所《关于无锡市商业实业有限公司对无锡商业大厦股份有限公司股权相关事项的咨询意见》（中瑞岳华咨字[2009]第273号）明确指出：大厦股份半年报显示，购买以2004年6月30日为基准日的大厦股份5.73%的净资产，包含2004年上半年未分配利润在内。也就是说，王某炜已经为2004年上半年未分配利润支付了对价。

2、本案所涉及的虽然是2004年分红款，但其权责却是发生在2005年6月24日，发生在延伸审计日之后，理应由改制后的公司所享有。

1）目前我国《企业会计准则》采取权责发生制。权责发生制之下，企业对外长期投资采取成本法、收益法两种核算方式。2001年1月18日财政部发布的《企业会计准则——投资》第16条规定：“投资企业对被投资单位无控制、无共同控制且无重大影响的，长期股权投资应采用成本法核算”。根据财政部《企业会计准则讲解》精神，投资企业直接或通过子公司间接拥有被投资单位50%以上表决权股份时，为控制；拥有50%表决权股份时，为共同控制；拥有被投资单位20%以上但低于50%的表决权股份时，一般认为对被投资单位具有重大影响；拥有被投资单位表决权股份的比例低于20%的，对被投资单位不具有重大影响。商业实业公司当时持有大厦股份5.73%的股份，且未单独向大厦股份派驻董事、监事，属于“无控制、无共同控制且无重大影响”情况。按照2001年1月18日财政部发布的《企业会计准则——投资》，应采用成本法对该项投资进行核算。

2）2001年1月18日财政部发布的《企业会计准则——投资》第17条规定，采用成本法时“被投资单位宣告分派的利润或现金股利，确认为当期投资收益。”大厦股份宣告分派现金股利的日期为2005年6月24日，商业实业公司应于此时将2004年度分红款计入投资收益，即权责发生的日期为2005年6月24日。

3）根据权责发生制，该期分红款虽系2004年度分红，但其权责发生于2005年6月24日，属于延伸审计基准日2005年5月20日后所产生的收益，理应归属改制后的公司。

（二）王某炜不构成贪污罪犯罪主体

1、2005年5月8日王某炜摘牌后，即成为国有资产受让人和国有企业接盘人，此时王某炜已不可能再同时代表国有资产的出让方，不可能代表贸易资产公司对商业商业公司的改制行使管理职能；

2、王某炜对商业实业公司改制事务的参与和管理职责，是基于其作为国有企业接盘人的参与和管理，而非基于其国家工作人员的身份；

3、王某炜作为商业实业公司国有资产受让人和国有企业改制接盘人，在商业实业公司改制事务中不再行使国家工作人员管理职责，而是受国有资产管理人一方贸易资产公司及其负责人过某某的管理、监督。

（三）王某炜、孙某某既无贪污的犯意，更没有共同犯罪的合谋；王某炜、孙某某没有合谋共同犯罪，更不可能单独构成贪污罪。

1、二审查明，在孙某某提出收付实现制问题后，王某炜明确表示“不可”——这里的“不可”是王某炜明确表示不同意这样的做法，而不是不同意这样的借口，不能完全违背王某炜真实意思表达，认定王某炜有贪污的犯罪故意；

2、孙某某从未看过《股权转让协议》正式文本，故依以往经验始终以为2004年6月30日后的分红款属于改制后的商业实业公司，不可能产生非法占有的犯罪故意，更不可能与王某炜合谋侵吞；

3、“先放在帐上”之说，系2005年8月第一笔分红款到帐后才出现的对话，此时王某炜已不属于贪污罪犯罪主体，不能移花接木地将其置于5月28日孙某某参加完大厦股份股东会后与王某炜的对话中，更不能以此作为王某炜、孙某某合谋的证据；

（四）不能将贸易资产公司等同于过某某，王某炜应对贸易资产公司而不是过某某个人有报告义务；而资产公司已实际知晓分红信息，王某炜没有必要再向资产公司报告。且现有证据表明过某某知晓此信息，王某炜也曾经向其报告过。

1、陆某某、刘某某参加04年4月25日董事会及2005年5月28日股东会，不是代表商业实业公司，而是作为贸易资产公司的分管领导及派驻大厦股份的董事、监事，受多家公司委派参加，这是代表贸易资产公司的职务行为，陆某某、刘某某才可能有向过某某报告的义务；

2、陆某某参加大厦股份董事会、股东会，研究决定分红事项，意味着贸易资产公司已经知晓此分红信息，王某炜没有必要再向公司报告；

3、即使王某炜应向过某某报告，现有证据充分表明，过某某理应知晓此事；

4、即使过某某真的不知晓此事，王某炜对此公开信息亦不构成隐匿；

5、即使王某炜真的应该而没有向过某某报告，其责任亦最多与陆某某、刘某某的不报告行为一样，绝不涉及刑事责任问题；

6、贸易资产公司已知晓，王某炜又非贸易资产公司所派驻董事、监事，即使应报告而未报告，也不构成不作为的犯罪。

（五）关于分红事项王某炜对审计机构既没有报告义务，也不具备报告的可能性。

1、一审未经举证、质证、辩论，即确认王某炜向审计机构报告的所谓义务，是违反程序的；

2、主动、全面收集被审计单位的信息，包括对外长期投资投资收益，是审计机构的职责；王某炜已经按照承诺履行了如实提供审计资料的职责；

3、即使需要报告，在商业实业公司延伸审计基准日时，大厦股份公司股东会尚未召开，尚未确定分红信息，无报告事项。商业实业公司按照会计制度，最早应于2005年6月24日方可确定投资收益，按照权责发生制的权责此时发生。此时，审计报告、延伸审计报告均已完成，不具备报告的可能性。

（六）王某炜未实施隐匿、侵吞的行为：分红信息作为公开的信息不可能被王某炜隐匿，也不可能成为贪污罪的犯罪对象；分红款一直明明白白放在商业实业公司帐上而没有进入王某炜的个人腰包，更没有通过做假帐的方式侵吞，绝不能将公司法人独立财产等同于股东个人财产；分红款转为商业实业公司利润，贸易资产公司对相关款项的所有权属并未发生变化，只是国有资产表现形态由资金转化为债权。

1、通过前述（四）、（五）项对王某炜报告义务的分析，已经表明王某炜未实施任何隐匿的行为；

2、大厦股份分红信息系公开的公共信息，需要在证券报上公开发布，王某炜不可能隐瞒这一早已公开、随时可以查到的公共信息；

3、大厦股份第一笔分红款2005年8月才到帐。2004年6月30日前，王某炜没有可能去隐匿这笔分红款。王某炜可能隐匿的，只是大厦股份的分红信息——分红信息不是现实的财产，不能成为贪污罪的犯罪对象；

4、无论是做在应付还是利润，分红款一直放在商业实业公司的帐上，不能将公司法人财产等同于股东王某炜的财产；只有把分红款隐匿起来再用做假帐的方式把帐做平才可能构成贪污，分红款一直明明白白地放在商业实业公司帐上，当然不构成贪污；

5、贸易资产公司失去对相关分红款的控制权，并不意味着失去对这笔分红款的所有权，所有权和占有权是可以分离的；国有资产的实现形式是多元的，既包括资产、资金，也包括债权，相关分红款挂在商业实业公司帐上，就形成了贸易资产公司对商业实业公司的债权，其国有资产的表现形态发生变化，但权属并未发生变化。所以，只要公开挂在商业实业公司帐上，国有资产就没有被侵吞，没有被贪污。

（七）《股权转让协议》对改制企业权利归属及争议解决方式均有明确约定，分红款纠纷属于民事问题，而绝非刑事问题。

《股权转让协议》第2.8条及其他相关条款，既规定了商业实业公司改制前后利益的归属问题，也明确了一方违反承诺的法律救济途径，同时还明确规定“因突出问题或重大问题所造成的损失由双方协商承担”。据此，王某炜完全有权利就牧场等损失与贸易资产公司及过某某进行协商，完全有正当理由和权利要求通过对延伸审计基准日前的利润（包括04年度分红款）的重新分配来弥补损失。

二、关于受贿罪

（八）王某炜收受薛某97100元收条，不构成所谓“干股”。

1、收条不是股权凭证，王某炜不可能凭此收条主张股东权利；

2、收条不是借条也不是欠条，其法律意义只是证明薛某收到款项的事实，而非确认王某炜与薛某之间的债权债务关系，从法律上说王某炜不可能仅凭此收条即可向薛某要到钱；

3、收条于2007年2月13日出具，此时王某炜已非国家工作人员；

4、双方有投资的约定，从未约定有干股的意思；投资协议中约定签约一年内付款，但此协议一直未能签订，王某炜未全额支付投资款有正当理由；

5、《公司法》允许投资分期支付；王某炜的投资款4年仅付5万，属于出资不到位，法律规定了明确的救济途径；《公司法》允许投资未到位同样可以分享红利，王某炜投资5万元收取6.8万元分红并不违法，更不犯罪。

（九）二审中控辩双方已达成一致意见，王某炜所收受顾锡兴等人六千元属正常人情往来，不应认定为受贿。

三、关于本案的证据

（十）过某某的证人证言内容上违背常理，形式上有严重的人为痕迹，程序上没有正当理由未出庭接受质证，而且过某某本人与王某炜有利害冲突，这样的证人证言不应该作为定案的依据，无论是一审，还是二审。

1、证人过某某理应出庭作证：正是过某某的证言，否定了王某炜、孙某某多次、稳定而一致的陈述，否定了孙某某U盘中的书证，否定了陈志芳的证词，从而认定王某炜没有向过某某报告，并以此认定王某炜没有向资产公司报告，再进而认定王某炜的行为构成隐匿，构成了贪污。控辩双方对影响定罪量刑的证人证言有重大异议，且法院也已通知其出庭作证，根据最高人民法院司法解释和江苏省关于刑事案件若干问题的意见，过某某等人理应出庭作证。

2、过某某拒不出庭作证没有任何正当理由。在一审期间，甚至在一审庭审期间，检察机构都可随时找过某某做笔录，笔录中显示其身体一直健康，未离开无锡，完全有能力出庭作证。对于无理搪塞法院拒不出庭的证人证言，不应当作为定案的依据。

3、2008年7月28日过某某笔录第5页、2008年7月15日陆某某笔录第2页的某些陈述几乎每个字都一模一样；这样的相似，至少还发生在7月28日过某某询问笔录、7月25日陆某某询问笔录的细节中，发生在顾锡兴等七人关于送钱的笔录中，人为痕迹这样明显的证据不经过当庭质证，怎么能作为定案的依据呢？！

4、过某某、陆某某与王某炜存在利害冲突关系：王某炜已向检察机关举报过、陆二人与和自己同样的方式在王兴记入股；陆某某同样未向过某某报告、过某某理应知晓而不知晓或伪称不知晓，都应承担相应行政失职的法律责任，减轻王某炜责任即意味着他们要承担更多责任。

（十一）王某炜、孙某某多次提到检察机关笔录与自己实际陈述不一致，并申请调取审讯的音像资料比对。申请法庭以适当方式予以核实，辩护人希望参与这一过程。

尊敬的审判长、审判员，本案的审理要充分考虑到国企改制的大背景与犯罪构成的基本原理。国企改制过程中，确实有相当事务没有以书面形式规范约定，需要我们依据常理、改制实际和证据原则据实认定。处理国企改制问题尤其要正确区分国家与国有公司、国有资产与国有公司法人资产、国有资产表现形式的多元性与国有资产保护形式的多元性，准确、全面地运用刑事、民事、行政各种手段。本案涉及的所谓贪污，完全属于改制过程中的权属纠纷，完全应该用民事救济的方式解决。

鉴于本案一审严重事实不清、证据不足、法律认定错误、法律分析逻辑混乱，我们恳请二审法院依法宣告王某炜证据不足、不构成贪污罪。王某炜收受薛某人民币两万元，鉴于王某炜本人已经认罪，辩护人放弃辩护。考虑到王某炜并未因此给国家造成实际损失，款项也已追缴，考虑到至今为止王某炜已经在看守所里被关了近一年半，我们恳请就其受贿行为依法免予刑事处分。

此致

无锡市中级人民法院 

辩护人：吕良彪律师

2009年3月20日