尊重法庭与尊重法律
——程序性辩护与当事人程序权利的争取
[按语：2009年3月19日，笔者在江南某市中级人民法院二审出庭辩护。这是一起因国企改制而引发的刑事案件：某市商业实业公司董事长王某某，被该市崇安区人民法院一审以贪污、受贿判处有期徒刑十六年。多位全国人大代表现场旁听了庭审，最高人民法院、江苏省高级人民法院对此案高度重视。多位国内知名刑法学教授，也对此案进行了研讨、分析并提出意见建议。
本案的事实问题见人见智，辩护人应该信任和尊重法庭的判决与裁决。但程序正义却是裁决公正的前提，陈瑞华先生格外强调程序性辩护的意义，本人深感认同。本案的程序性问题主要有三：
一是检察机关笔录是否与被告人供述相一致；
二是未出庭证人违背常理、人为痕迹明显的证言能否作为定案的依据；
三是涉及司法会计鉴定的专业问题，应当进行专业鉴定或咨询专业人士。
为争取这三项程序权利，辩护人采取了非常规的、甚至是富于戏剧性的表达方式，取得了让人印象深刻的法庭效果。
花絮一：争取当事人要求对比笔录与本人供述的程序性权利
庭审从上午九点半开到下午三点多时，听众已经很疲惫甚至昏昏欲睡。此时，审判长请辩护人发言。辩护人突然的、难以克制的咳嗽，让旁听席上的听众一下惊醒过来。
辩护人：大家辛苦了，从上午九点半到现在，真是不容易。（边说话，边从铺满了文件的桌子上近乎夸张地找文件，众人好奇而期待）
审判长：这种话就不要讲了。
辩护人：不，我说这些是有法律意义的。
随后，辩护人举起六份文件，说：
本案一审开庭六天，我看了六天的笔录。从早上九点半到下午四点半，最长的一天记了18页，最短的一天记了13页。
辩护人再举起一份笔录，接着说：
这是2008年3月11日，检察机关一份讯问笔录，时间从上午9：20到下午4：17，跟今天差不多。大家知道有多少页吗？——48页！整整48页！
差不多的时间里，被告人在检察机关被讯问的笔录居然是法庭审理的两三倍，有交待、有忏悔，而且语句那么通顺甚至有些文采飞扬，这难道符合常理吗？！
今天各位在这里旁听到现在，已经感觉非常疲惫了，何况是高度紧张、精神压力巨大的被告人呢？！
刚刚公诉人说：这些笔录被告人是签过字的，是承认与自己所说完全一致的。的确，我们每一个人都应该有自己的签字负责。但要求被告人在经受高强度高压力的讯问后，保持头脑清醒、有足够时间和精力来核对这48页笔录与自己所述完全一致，现实吗？！
被告人多次表示笔录与自己陈述的本意不一致，多次要求将检察机关讯问时的录相调出来进行比对。这样正当的要求，我们有什么理由不能满足他呢？！
花絮二：争取当事人要求关键证人出庭作证并接受质证的程序性权利
本案认定被告人构成贪污的最关键证据，是原单位一把手称被告人未向其报告，其不知下属企业在某上市公司有投资分红的情况——虽然此前年年该领导人都知道、都过问，虽然原单位分管副总经理亲自出席了上市公司董事会、股东会，已经代表单位知悉了分红事项，虽然上市公司分红事项属于公开信息，虽然改制完成以后分红款才到改制企业帐上，虽然已有证据表明被告人已经行文向该领导请示以分红补偿损失，虽然改制企业会计已代表四家原单位下属企业与上市公司进行过对帐且四家公司都盖章认可，而没有单位一把手的授意不可能同时盖四家公司公章，更为重要的是，被告人明确向检察机关举报，该一把手与自己一样涉嫌所谓受贿——该领导就在无锡当地，甚至一审开庭期间检察机关都不断找其做笔录以对付辩护律师，该证人经法院通知，仍拒绝出庭作证。
审判长：辩护人对本案一审证据有何意见
辩护人：我先给大家念两段笔录，分别是2008年7月15日、28日，检察机关找证人过XX、陆XX所作的询问笔录……
审判长：念这些有必要吗？这些证据一审并没有作为定案的依据呀？
辩护人：是，一审没有将这些证据作为定案的依据，我想说明的是，这两份笔录关于某些问题的论述，居然几乎是一模一样！居然是一字不差！这难道正常吗？！同样的情况，还发生在该两证人某月某日的询问笔录中，发生在顾XX等七人的询问笔录中，这样的证人证言不经过出庭质证，难道也能作为定案的依据吗？！（法庭哗然）
其次，正是过XX的证言，否定了本案两被告人多次、稳定而一致的陈述，否定了被告人U盘中的书证，否定了陈XX的证词，从而认定被告人没有向过某某报告，并以此认定被告人没有向资产公司报告，再进而认定被告人的行为构成隐匿，构成了贪污。如此重要的证据，控辩双方有着如此近乎水火不容的分歧，而且法院也通知其出庭作证，根据最高人民法院司法解释和江苏省关于刑事案件若干问题的意见，证人又有什么理由不出庭作证呢？！
第三，一审过程中，我们注意到检察机关甚至在庭审期间，都能很方便地找过XX、陆XX作笔录，而且笔录中还表明他们的身体没有大毛病。我们多么希望，检察机关所做的这些调查询问、所作的这些笔录，能在法庭上进行，能让我们大家都能聆听、能给两位可能因为他们的证言而失去人身自由长达十年甚至更长的被告人一个当面对质的机会。在这里，我们想强调的是：对于这种完全有能力出庭作证却拒不出庭作证的证人，也许法律缺乏足够的强制手段，但法庭完全可以因此降低乃至否定其证据效力！
最后，我们想提请法庭注意：
其一，被告人向检察机关举报了两被告人与自己有同样的入股行为，如果构成受贿三人是一样的；
其二，两证人作为公司主要领导和分管领导，如果不知晓上市公司分红事项，与被告人同样构成失职。
也就是说：两证人与被告人有利害冲突，这样的证人证言，无论一审还是二审，如果不出庭质证，绝不能成为定案的依据！（旁听观众反响强烈）
花絮三：争取对专业问题进行专业鉴定或咨询专业人士的程序性权利
本案关键处在于上市公司分红款的性质与归属，在这里涉及改制时按成本法、净资产法购置的法律意义，涉及权责发生制下企业对外投资如何确定权责发生的日期。这涉及司法会计的专业问题。为此，笔者咨询了国内规模最大的、具备司法会计鉴定资格的XX会计师事务所，该所经调查分析出具了专业的咨询报告。
庭审过程中，公诉人刻意强调权责发生制的意义，但显然对权责发生制缺乏专业而深入的了解。辩护人出具专业咨询报告后，公诉人从法律意义进行了证据学意义上的分析。辩护人公诉人能在如此短暂的时间内，很快领会咨询报告的意义深感钦佩并当众表达此种感受。同时指出：
尊重专业知识与专业人士，是法律人应有的职业品格与操守。本案涉及司法会计鉴定的专业问题。一审中检察机关出具了由市检察院作出的司法文案鉴定，显然不是专业的司法会计鉴定，不具备司法会计鉴定的资格，不具备证据效力。XX会计师事务所的咨询报告包括两方面含义：
其一，根据上市公司中报，2004年6月30日公司净资产已经包括上半年未分配利益在内。也就是是，在2007年10月，被告人根据国资委要求，补交了净资产法与成本法的差额后，已经为2004年上半年的分红买过单了！
其二，根据咨询报告，被告人公司占上市公司股份仅5.73%，亦未单独向上市公司派驻董事、监事，属于对上市公司“无控制、共同控制或重大影响”，依会计准则该项投资应依成本法核算。按成本法核算时，上市公司公告红利分派的日子才是权责发生的日期。也就是说，这笔分红款虽然是2004年的分红款，但其权责却是发生在2005年5月20日后，理应归属改制后的公司。或者说，这根本就不是所谓国有资产，何来贪污一说？！
在此，辩护人要强调的是，秉承法律职业精神与操守，我们应当尊重专业人士和专业知识，需要虚心请教，而不是自以为是。半桶子水是会自以为是地得出错误结论的——当然，我是说我自己（笑声）——我恳请法庭在作出判决时，能进行司法会计鉴定以查明事实，或咨询专业人士，以真正专业的知识和经验解决专业问题，这样司法才不会是自以为是的错误司法！
两年前在四川某法院参加破产债权人会议时，强烈要求法官用我所能听懂的普通话主持会议。争执到激烈处，与法官有如下对话：
法官：请你尊重法庭！
律师：请你尊重法律！
我深感幸运的是，近年来每到一处办案，都有幸与当地最优秀的法官、检察官、律师合作，能够感受到法律人之间的PK、尊重、理解、欣赏与合作，这是一件无比快乐的感觉。感谢本案的审判长、审判员及公诉人，对于辩护人在特殊庭审中的特殊表现，他们都给予了宽容、理解与支持。感谢同案辩护人、无锡律协会长孙敏律师、东特英华律师事务所夏仁嵘律师。
法律人的力量与尊严，绝非源自权力，亦绝非借助当事人的所谓势力，而是源于法律人的职业精神、职业能力与职业操守。尊重法庭与尊重法律，理应也完全可能是统一的。