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［按：重庆李庄案中，其实北京律师李庄正是通过程序性的辩护，对侦查过程中的证据收集进行质疑。而这种程序性辩护与质疑，其实正是律师积极行使辩护权的利器。在当下司法环境之下，刑事辩护律师需要李庄式的勇气与霸气来对抗公权力机关。只是律师必须注意程序性抗辩的场合、方式与分寸，以免有哗众取宠之感，甚至遭到李庄式的职业侮辱与报复。本人近年来出席不多的几次法庭审理，几乎都是当地有重大影响的案件、有多名各级人大代表旁听的案件或是媒体现场关注的案件，所以能有一些机会从程序上“理论”而不被“修理”。理解媒体的谨慎，所以在法制日报这样的媒体上公开发表时，不涉及李庄案。加上李庄案的注脚，本文更有些意思吧我想。］ |
刑事辩护既包括实体性辩护，也包括程序性辩护。在我看来，程序正义是实现司法公正的前提。2009年3月的一次出庭辩护令我感受颇深。当时，我作为一起因国企改制而引发的刑事案件的辩护律师，顺利进行了程序性辩护，甚至以罕见的张扬方式为被告人争取到程序性权利。
程序性辩护之一
要求比对讯问笔录与录相
庭审从上午9：30分开到下午3点多时，旁听席上的人们已深感疲惫。此时，审判长请辩护人（我，下同）发言。辩护人突然连贯的咳嗽，使得人们一下子惊醒过来。
辩护人：“大家辛苦了，从上午9：30到现在，真是不容易。”
审判长：“这种话就不要讲了。”
辩护人：“不，我说这些是有法律意义的。”
随后，辩护人举起6份文件：“本案一审开庭6天，从早上9：30到下午4：30，最长的一天记了18页，最短的一天记了13页。”
辩护人再举起一份笔录：“这也是份笔录，时间从上午9：20到下午4：17，大家知道有多少页吗？48页！密密麻麻整整48页！”
“这是2008年3月11日检察机关对被告人第一次讯问的笔录，是本案最主要证据之一———几乎同样的时间内，比法庭上各位都要紧张和疲惫得多的被告人，在检察机关被讯问的笔录居然是法庭审理的三倍，有交待、有忏悔，惟独没有狡辩，甚至有些文采飞扬———这符合常理吗？被告人多次表示笔录与自己陈述的本意不一致，多次要求将检察机关讯问时的录相调出来比对。这样正当的要求，我们有什么理由不能满足他呢？讯问录相有什么见不得人的呢？”(法庭哗然)
程序性辩护之二
要求关键证人出庭对质
审判长：“辩护人对本案一审证据有何意见？”
辩护人：“我先给大家念两段笔录，分别是2008年7月15日、28日，检察机关找证人过某、陆某所作的询问笔录。”
审判长：“这些证人证言不必宣读，一审并没有将这些证言作为定案依据。”
辩护人：“是，一审没有将这些证据作为定案的依据，我想说明的是，这两份证人证言中的某些内容，除了签名不同，几乎是一字不差！这难道正常吗？同样的情况，还发生在该两证人某月某日的询问笔录中，发生在顾某等7人的询问笔录中，这样的证人证言不经过出庭质证，难道也能作为定案的依据吗？”(法庭哗然)
“其次，正是过某的证言，否定了本案两被告人多次、稳定而一致的陈述，否定了被告人U盘中的书证，否定了陈某的证词，从而认定被告人没有向过某报告，并以此认定被告人没有向资产公司报告，再进而认定被告人的行为构成隐匿，构成了贪污。如此重要的证人证言，控辩双方有着如此近乎水火不容的分歧，证人又有什么理由不出庭或者有什么理由不让证人出庭作证呢？”
“第三，在一审进程中，检察机关甚至在庭审期间，都能随时找过
咕咕、陆咕咕作笔录，而且笔录中还表明他们的身体没有大毛病。检察机关所做的这些调查询问、所作的这些笔录，为什么不能在法庭上进行？为什么不能让我们大家都能聆听、给两位可能因为他们的证言而失去人身自由长达十多年的被告人一个当面对质的机会呢？对于这种的证人，也许法律缺乏足够的强制手段，但法庭完全可以因此降低乃至否定其证据效力！”
程序性辩护之三
要求专业机构司法鉴定
本案关键处在于上市公司分红款的性质与归属，这涉及司法会计的专业问题。为此，辩护人咨询了国内规模最大的、具备司法会计鉴定资格的中瑞岳华会计师事务所，该所经调查分析出具了专业的咨询报告。
辩护人：“一审中检察机关出具了由市检察院作出的司法文案鉴定，不具备司法会计鉴定的资格，不具备证据效力。”
“咨询报告包括两方面含义：
其一，根据上市公司中报，2004年6月30日公司净资产已经包括上半年未分配利益在内。也就是在2007年10月，被告人根据国资委要求，补交了净资产法与成本法的差额后，已经为2004年上半年的分红买过单了。
其二，根据咨询报告，被告人公司占上市公司股份仅5.73%，亦未单独向上市公司派驻董事、监事，属于对上市公司“无控制、共同控制或重大影响”，依会计准则该项投资应依成本法核算。按成本法核算时，上市公司公告红利分派的日子才是权责发生的日期。也就是说，这笔分红款虽然是2004年的分红款，但其权责却是发生在2005年5月20日后，理应归属改制后的公司。或者说，这根本就不是所谓国有资产，何来贪污一说？请法庭用专业的司法会计鉴定来客观认定本案事实！”
数年前在四川某法院，我曾强烈要求法官使用我能听懂的普通话主持会议。激烈处，有如下对话：
法官：请你尊重法庭！
律师：请你尊重法律！
我深感幸运的是，近年来每到一处办案，都能在与当地最优秀的法官、检察官、律师“过招”的过程中，感受到法律人之间的尊重、理解与欣赏。本文所提到的法官，或给予程序性抗辩的机会，或改口以普通话告知律师剥夺当事人表决权的依据(虽然这样的权利剥夺是极端错误的)，我也很欣赏。
法律人的力量与尊严，绝非源自权力，亦绝非借助当事人的所谓势力，而是源于法律人的职业精神、职业能力与职业操守。但在重实体轻程序的司法传统之下，律师必须注意程序性抗辩的场合、方式与分寸，以免有哗众取宠之感，甚至遭到职业侮辱与报复，虽然尊重法庭与尊重法律理应也完全可能是统一的。